¿Qué trae de nuevo el régimen legal de influencers?

Por Juan Massa.

Los primeros días de Junio ingresó al Senado el proyecto de Ley de RÉGIMEN LEGAL PARA INFLUENCIADORES O INFLUENCERS. El objeto de la Ley, tal como lo define su artículo primero, es “regular la actividad del influenciador o influencer en cuanto realiza servicios publicitarios digitales, en las redes de telecomunicaciones por vía electrónica, sus derechos y obligaciones, así como el régimen sancionador aplicable”. Esta primera definición da entender que el proyecto apunta más a regular la actividad publicitaria que la del influencer propiamente dicho, lo cual nos lleva a preguntarnos ¿cuál es la novedad en la Ley?

¿Quién es un Influencer?

El proyecto de Ley define al Influencer como aquella persona (física o jurídica) que posee un número importante de seguidores o suscriptores y es sujeto verificado por una red social. Ya desde la definición inicial encontramos dos elementos que dejan más dudas que certezas. En primer lugar, en lo que respecta a la “verificación” no puede dejar de resaltarse que el proceso de obtención de la misma es diferente en cada plataforma. A su vez, no implica en ningún caso una “validación” de los contenidos sino sencillamente que pueden llegar a vincularse con una determinada persona. 

Por otro lado, como adelantamos, la Ley viene a regular solamente la actividad de aquellos Influencers que “a través de su cuenta utilizan su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto o servicio con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún rédito económico en su beneficio”. Nuevamente la terminología utilizada es, cuanto menos, confusa. Principalmente en lo que respecta a la obtención de un rédito económico en su beneficio. A partir de esta primera aproximación, surgen preguntas más concretas.

¿Cuándo se está haciendo Publicidad Digital?

El único elemento distintivo que le otorga la norma a la publicidad digital, distinto de la publicidad “clásica”, es el medio a través del cual se difunde, definido textualmente como: “plataformas digitales, entre las que se incluyen aquellas que se encuentran desplegadas por medio de internet, en aplicaciones para celulares y programas en la televisión digital”. 

Titulamos la nota preguntando qué nos ofrece de nuevo la Ley porque, a medida que profundizamos en su contenido, nos encontramos con cuestiones ya reguladas, tanto en los aspectos de fondo como en sus procedimientos de aplicación. La actividad publicitaria, principalmente las obligaciones de los anunciantes y los derechos de los consumidores, son materia ya legislada por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en su capitulo VII, la Ley de Defensa del Consumidor en su Art. 8° y el código de ética del Consejo de Autorregulación Publicitaria, entre otras reglamentaciones provinciales. 

En este sentido, la Ley no trae nada nuevo. 

¿Qué pasa si soy considerado Influencer?

Las consecuencias prácticas de ser considerado influencer se dan únicamente respecto a publicaciones que sean consideradas publicidad digital. En este sentido, la ley dispone como requisito obligatorio que, cuando se trate de publicidad digital, la publicación vaya acompañada de la etiqueta #PublicaciónPaga y sea mencionada claramente la persona “beneficiaria” de la misma. Por otro lado, en caso de tratarse de productos “inconvenientes para niños, niñas y adolescentes”, deberá ser indicado en la publicación también.   

En caso de ser aprobado el proyecto, el órgano de aplicación tendrá que poner especial atención en la reglamentación de estos requisitos. La vaguedad de conceptos como la inconveniencia para niños, y la intromisión de la norma en el contenido de publicaciones de particulares deben ser tratadas con mucho cuidado para no recaer en censuras previas y violaciones a la libertad de expresión. 

Luego, se establecen para los influenciadores principios generales y prácticas ilícitas en publicidad. En este sentido, no se detectan grandes novedades. Los principios y prohibiciones de la publicidad, en todas sus modalidades, se encuentra ya regulada en las normas indicadas anteriormente. 

Por último, el influencer deberá, en caso de recibir montos en dinero como contraprestación por sus servicios, estar inscripto ante la AFIP como monotributista o responsable inscripto. En principio, no surgen de esta última obligación condiciones tributarias distintas de las ya legisladas para cualquier persona que preste un servicio en el país.  

¿Cuáles son los requisitos para considerar una publicación en redes sociales como Publicidad Digital?

Las redes sociales, en la práctica, son utilizadas por un porcentaje muy alto de la población. Su crecimiento en los últimos años ha sido exponencial. Esto nos lleva a plantear el interrogante de cómo podrá el órgano de control (indefinido aún) distinguir cuando nos encontramos ante una publicación genuina del usuario y cuando ante una publicidad digital. 

Los elementos que la configuran, de acuerdo al proyecto, son la transmisión por un medio digital y la existencia de una contraprestación, la cual puede ser “no necesariamente pactada con antelación con el anunciante o beneficiario de la publicidad digital.” Si bien no es el objetivo del presente artículo hacer un análisis de técnica legislativa, resulta necesario destacar que la terminología utilizada en gran parte del proyecto es confusa e imprecisa, por lo cual su verdadero sentido quedará sujeto a futuras reglamentaciones y al criterio del órgano de aplicación. 

¿Cuál es la responsabilidad de un Influencer ante una publicidad engañosa o abusiva?

Este es un punto central en el cual el proyecto, lamentablemente, no ahonda. Se limita a poner en cabeza del anunciante la obligación de, por un lado, “especificar con claridad en los contratos la naturaleza publicitaria del contenido que publican”, y por otro, “contar con los medios de prueba que acrediten la veracidad de las afirmaciones objetivas respecto de su producto o servicio, de manera previa a su difusión.”

En otras palabras, la norma dispone que será el anunciante quien, en cualquier caso, deberá poder probar lo afirmado en una publicidad digital. No obstante, no deja claros parámetros para la atribución de la responsabilidad ante posibles reclamos que surjan en torno a publicidad. En este sentido, salvo que la reglamentación añada algo relevante, será recomendable para un influencer establecer en los contratos pautas claras para el caso de que la publicación sea dada de baja o, más aún, sea cuestionada judicialmente. 

¿Qué efectos tiene esta Ley en el mundo digital?

El ámbito de aplicación y los alcances del proyecto se definen en los artículos 3 y 4 del proyecto. El artículo tercero define el ámbito de aplicación a partir del domicilio legal o residencia continua del Influencer que presta servicios de publicidad digital. Pero luego, en el artículo cuarto, amplía el ámbito de aplicación a los influencers con domicilio o residencia en otros países “cuando los servicios que ofrezcan se hagan mediante un establecimiento situado en Argentina”. 

Sin perjuicio de la difícil aplicación de esta Ley en esos términos, más aún en cuanto a los residentes en el exterior, entendemos que el proyecto contiene falencias que desconocen el funcionamiento de la red y del mundo digital. 

No podemos negar que esta nueva dinámica publicitaria, comunicacional y de relaciones traen consigo nuevas formas de aplicar prácticas negativas clásicas en el ámbito comercial. Son de público conocimiento casos de publicidad engañosa o abusiva bajo estas modalidades, y es necesario llevar seguridad al público consumidor y afianzar los mecanismos de control. 

El proyecto no solo no brinda soluciones concretas a las problemáticas que surgen de estas nuevas dinámicas, sino que su aplicación, sujeta casi por completo a futuras reglamentaciones, genera un contexto de incertidumbre que paraliza el sector. 

Desde el punto de vista del consumidor, la legislación no le ofrece nada nuevo en materia de derechos, ni mejores herramientas para ejercerlos que las que ya posee. La legislación excesiva y redundante no soluciona las falencias en la aplicación efectiva de los regímenes de responsabilidad civil, lealtad comercial y de defensa del consumidor. Como contrapartida genera condiciones negativas para el crecimiento de un sector que, con sus pros y contras, da trabajo a muchos jóvenes. 

Como de costumbre la consecuencia negativa de este tipo de normativas recaerá únicamente sobre los pequeños y medianos productores, en su carácter de anunciantes, y en los talentos locales que, a partir de la creación de contenidos digitales, lograron acaparar una audiencia y generar condiciones propicias para la generación de riqueza.